ВходФактический допуск к работе и его правовые последствия. Необоснованный отказ в приеме на работу и его правовые последствия. Фактический допуск к работе – работодатель обязан заключить трудовой договор Допущение работника к работе является
Люди очень часто сталкиваются с фактическим допущением к работе (фактический допуск), что является ненадлежащим оформлением трудовых отношений. То есть люди устраиваются на работу без заключения трудового договора, с ведома или по поручению работодателя. Иначе говоря человек выполняет работу, которую ему поручили, доверили. Однако, в правовом плане эти отношения ничем не закреплены, ни трудовым договором, ни приказом о приеме на работу, работника не ознакомили с внутренними документами, к которым относятся правила внутреннего трудового распорядка, коллективный договор и т.д.
В таком случае человек начинает думать о том, а что будет если по истечении некоторого времени со мной распрощаются и даже не заплатят? Или скажут, что я не прошел испытание? Множество вопросов разрешаются Трудовым Кодексом, согласно которому трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. То есть имеется фактическое допущение к работе (фактический допуск).
Здесь необходимо иметь ввиду, что фактический допуск (фактическое допущение к работе) должен быть осуществлен непосредственно работодателем или его представителем. Представитель же должен иметь соответствующие полномочия по найму работников. Эти полномочия должны быть закреплены в учредительных документах или локальных нормативных актах (например, приказах). Только в этом случае на работодателя может быть возложена обязанность заключить с Вами трудовой договор в надлежащей форме.
Однако возникает проблема, когда работник, приступая к работе по поручению представителя работодателя или с его ведома, как правило, не знает о полномочиях должностного лица, осуществляющего прием на работу. Поэтому желательно, чтобы при рассмотрении подобных дел суды были на стороне работника, если представители работодателя не докажут, что работник знал о действительных полномочиях лица, принимающего его на работу.
Также необходимо помнить, что трудовой договор при фактическом допущении к работе должен быть оформлен в течение трех дней. Если работодатель нарушит данную норму, то его могут привлечь к административной ответственности.
В случае отказа работодателя оформить в соответствии с Трудовым кодексом РФ прием на работу работник вправе обратиться в суд с иском о заключении трудового договора. Вы также можете прежде обратиться к нам, рассказать всю ситуацию, и мы подскажем как Вам лучше поступить.
Для работников, которые работают на основании фактического допуска (фактического допущения к работе) могу сказать следующее: обращайте внимание на документы, которые вы подписываете. В суде, в случае если работодатель попадется не очень порядочный, придется доказывать наличие трудовых отношений. И в этом могут помочь:
- договор о материальной ответственности (были такие случаи, когда трудового договора нет, зато есть данный договор и суды признавали наличие трудовых отношений)
- аудиозаписи разговоров с работодателем, из которых явствует что Вам даются поручения, Вы выполняете определенную работу.
- свидетели (Ваши друзья могут прийти к Вам на работу и сделать фотографию на фоне логотипа компании).
- другие доказательства.
К сожалению, очень часто люди увольняются с прошлого места работы, “предварительно согласовав”, что после увольнения его сразу примут на работу. Однако бывают случаи, когда трудовой договор на новой работе не оформляется и имеется фактический допуск. И более того, позднее работодатель предлагает трудовой договор на иных условиях, нежели тех, которые были согласованы ранее. А комичность ситуации еще и в том, что доказать то, что с Вами должен быть заключен трудовой договор на иных условиях практически невозможно. Получается ситуация, когда человек уволился с прежнего места работы в надежде на лучшее, а лучшего не дождался, вернее поспешил. Чтобы избежать таких ситуаций рекомендую заключать трудовые договоры с указанием даты с которой вы планируете приступить к работе (например, через месяц-два). За это время Вы успеете расторгнуть трудовые отношения на прежнем месте работы и со спокойной душой уйти на новое место работы, где Вас будут ждать с той зарплатой, о которой вы договаривались.
ТК РФ в качестве основания возникновения трудового отношения фактического допущения к работе можно считать важным инструментом в достижении указанных целей, поскольку оно дает возможность охватить юридическими рамками широко распространенные ситуации в сфере применения наемного труда. Однако, реалии фактического допуска к работе приводят к тому, что права работника не соблюдаются при приеме на работу, а это в свою очередь ведет к возникновению трудовых споров. Процедура разбирательства споров по поводу фактического допуска работника к работе направлена на то, чтобы определить степень участия (так называемой виновности) работодателя, обладающего указанными полномочиями при осуществлении допуска к работе. В свою очередь, чтобы решить поставленную задачу, необходимо для начала раскрыть сущность трудового отношения как двустороннего. Приведу в пример статью 61 ТК , которая гласит: «Момент вступления трудового договора в силу определяется, в том числе, как день фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя». По мысли законодателя, это означает, что при заключении трудового договора, участники возникшего отношения наделяются юридическими правами и обязанностями, и они должны соблюдать интересы друг друга. Отсутствие оформленного договора по истечении установленного законом срока может означать как для работника, так и для работодателя возникновение дополнительных прав обязанностей, реализация которых ставит работника в весьма неопределенное положение. Ненадлежащее оформление трудового договора либо его не заключение в этом случае может послужить поводом для работодателя использовать заведомо ложную информацию для того, чтобы отказать работнику в подписании трудового договора.
При этом перед работником образуется ряд неразрешенных вопросов:- Должен ли он в обязательном порядке требовать оформления трудового договора?
- Не лишается ли он вообще в случае несвоевременного обращения за оформлением договора права требовать его заключения исходя из факта допущения к работе?
Ст 61 ТК гласит:Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.Оформление фактического допуска работника к работе должно производиться только в случае, если не заключен должным образом трудовой договор?
Ответ
Ответ на вопрос:
На практике сначала с работником заключается трудовой договор, затем его допускают к работе. Но существуют моменты, когда работника нужно допустить до работы, а возможности по каким-либо причинам подписать трудовой договор, нет. В этот момент и осуществляется фактический допуск до работы.
При этом закон не освобождает работодателя от обязанности оформить все необходимые документы, а лишь меняет этапы процедуры приема на работу и устанавливает особенности.
Часть 2 ст. 67 ТК РФ предусматривает, что при фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. Нет исключений и из общего правила ч. 2 ст. 68 ТК РФ: приказ работодателя о приеме на работу объявляется работнику под роспись в трехдневный срок со дня фактического начала работы.
Ситуация, в которой работник допускается до работы, прежде чем будет письменно оформлен трудовой договор, является исключительной. Поэтому законодатель в целях защиты прав работника устанавливает дополнительные гарантии: даже если впоследствии необходимые документы не будут надлежащим образом оформлены, трудовой договор считается заключенным с момента фактического допуска работника к работе.
Трудовое законодательство не регламентирует процедуру фактического допущения работника к работе и прямо не предусматривает, что в этом случае должны оформляться какие-либо документы. В части 2 ст. 67 ТК РФ делается акцент только на том, что «работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя».
Подробности в материалах Системы Кадры:
Литература:
Фактический допуск к работе: важные изменения
Возникают ли трудовые отношения, если лицо допущено к работе уполномоченным?
– Да, возникают.
Можно ли привлечь сотрудника к дисциплинарной ответственности за допуск к работе без ведома работодателя?
– Да, можно.
Должен ли работник отработать две недели, если он решил уволиться на следующий день после допуска к работе?
– Да, должен.
С 1 января текущего года вступили в силу изменения в Трудовой кодекс, касающиеся допуска к работе, в частности, конкретизировано, кто имеет право допускать физических лиц к работе, каковы последствия фактического допуска к работе не уполномоченным на это лицом (ст. 12 Закона № 421-ФЗ).
Статьи в тему:
«Материальная ответственность работника: важные рекомендации» (№ 11, 2013)
«Допускаем сотрудника к работе до заключения трудового договора» (№ 12, 2010)
Теперь допустить гражданина к выполнению работы может работодатель либо уполномоченный на это представитель (ч. вторая ст. 67 ТК РФ). Уполномоченным представителем работодателя может быть работник организации, которого работодатель наделил такими полномочиями.
Трудовой кодекс не устанавливает, как уполномочить представителя работодателя на фактический допуск к работе новых сотрудников. Работодатель самостоятельно выбирает подходящий способ наделения своего представителя полномочиями.
Зафиксировать полномочия представителя можно в учредительных документах организации, локальном нормативном акте, трудовом договоре или должностной инструкции (п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2). Если полномочиями наделяется руководитель обособленного структурного подразделения (например филиала), то его полномочия закрепляются в положении о подразделении и в доверенности (ст. 55 ГК РФ).
Также можно наделить работника полномочиями путем издания приказа. Укажите в приказе новые права представителя и ознакомьте его с распорядительным документом (образец ниже). Поскольку данная функция будет для такого работника новой, необходимо получить его согласие.
скачать образец
Совет
Если вы хотите установить работнику испытательный срок, заключите трудовой договор с условием об испытании до момента фактического допуска сотрудника к работе (ч. вторая ст. 70 ТК РФ)
Если лицо приступило к выполнению должностных обязанностей с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя, трудовой договор с гражданином считается уже заключенным, даже если он не оформлен в письменной форме (ч. вторая ст. 67 ТК РФ). С момента допуска к работе сотрудник приобретает все права и обязанности, предусмотренные трудовым законодательством. Оформить трудовой договор в письменной форме необходимо в течение трех рабочих дней с того дня, когда работника фактически допустили к работе. При этом в трудовом договоре нужно указать дату начала работы, то есть дату фактического допуска к работе (ч. вторая ст. 57 ТК РФ)
Трудовой кодекс теперь прямо предусматривает, что фактический допуск к работе без ведома или поручения работодателя либо его уполномоченного представителя запрещается (ч. четвертая ст. 16 ТК РФ).
Оформляем фактический допуск к работе
Чтобы оформить трудовые отношения с лицом, допущенным к работе, уполномоченный представитель работодателя должен составить докладную записку о допуске к работе на имя ответственного за оформление приема на работу (например руководителя кадровой службы). Также целесообразно уведомить о фактическом допуске сотрудника к работе бухгалтерию. Докладная записка составляется в произвольной форме с указанием Ф.И.О. нового сотрудника и даты фактического начала работы (образец ниже).
скачать образец
На основании указанной докладной записки с новым сотрудником заключается трудовой договор и издается приказ о приеме на работу по унифицированной форме № Т-1 или иному образцу, принятому в организации (образец ниже)
скачать образец
Подтверждение фактического допуска к работе
Каким образом работник может доказать, что он был фактически допущен к работе, если с ним не заключили трудовой договор и не оформили приказ о приеме на работу? Существует много доказательств, к которым может прибегнуть работник при возникновении спора.
В разделе «Кадровые документы»
вы найдете образцы: трудовой договор (), приказ о приеме на работу (), запись в трудовой книжке ()
Если сотрудник работал с документами, доказательством будет наличие у него копий документов или отчетов, которые он оформил для работодателя. Возможно, работник сможет представить регистрационные номера и наименования документов, которые он готовил для работодателя, письменные поручения или резолюции руководителя в адрес работника.
Если работник в процессе своей деятельности изготавливал некие изделия, доказательствами могут послужить номера или коды деталей, которые он изготовил.
Сложнее всего доказать факт выполнения работы, которая не связана с материальной выработкой. Такую работу выполняют консультанты, торговые представители и пр. Они могут доказать выполнение работы в интересах работодателя, представив фотографии или видеозаписи с рабочего места. Сегодня практически любой телефон имеет функции фото- и видеосъемки. Также можно воспользоваться и видеонаблюдением, установленным работодателем. Если работник заявит в суде, что у работодателя ведется видеонаблюдение, суд вправе запросить у работодателя видеозапись за те дни, когда работник трудился без оформления трудовых отношений.
Внимание!
Бремя доказывания наличия трудовых отношений при фактическом допуске к работе лежит на работнике (кассационное определение Нижегородского областного суда от 27 декабря 2011 г. № 33-12786/2011)
Кроме того, работникам часто выдают пропуск для прохода на территорию работодателя, могут выдать форменную одежду, содержащую элементы фирменного стиля работодателя. Возможно, работник получал оборудование или ключи, за которые расписывался в документах работодателя
Доказательством может послужить подтверждение коллегами (свидетельские показания) факта пребывания работника на территории работодателя и выполнения работы для работодателя (кассационное определение Красноярского краевого суда от 11 января 2012 г. № 33-77). Наличие вышеперечисленных доказательств поможет работнику доказать в суде, что он был фактически допущен к работе и выполнял работу для работодателя без заключения трудового договора.
Оплата выполненной работы при фактическом допуске не уполномоченным на это лицом
Изменения в Трудовой кодекс предусматривают, что при отказе работодателя оформить трудовые отношения с гражданином, допущенным к работе не уполномоченным на это лицом, работодатель обязан оплатить труд работника (ч. первая ст. 67.1 ТК РФ). Оплата производится за фактически отработанное им время или выполненную работу.
Однако законом не установлен размер оплаты труда без оформления трудовых отношений. Работодатель может оплатить работу исходя из оклада той должности, на которой фактически трудилось лицо, допущенное к работе.
В любом случае размер оплаты труда должен быть не меньше федерального или регионального (если организация присоединилась к региональному трехстороннему соглашению о минимальной заработной плате) минимального размера оплаты труда, рассчитанного пропорционально отработанному времени (ст. 133, 133.1 ТК РФ). Обратите внимание, что если работник не будет согласен с размером оплаты его труда, он может обратиться в суд.
Совет
Оплатите фактически выполненную работу исходя из регионального минимального размера оплаты труда
Ответственность за допуск лица к работе без оформления трудовых отношений
Ответственность за допуск лица к работе без оформления трудовых отношений может нести работодатель, его уполномоченный представитель, а также работник, который допустил физическое лицо к работе, не будучи уполномоченным на это работодателем.
Если работодатель в течение трех дней не оформил в письменной форме трудовой договор, он может быть привлечен к административной ответственности за нарушение законодательства о труде. Должностным лицам в этом случае грозит административный штраф в размере от 1000 до 5000 рублей, юридическим лицам – от 30 000 до 50 000 рублей или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток (ст. 5.27 КоАП РФ).
Внимание!
Из месячной заработной платы работника можно удерживать не более 20 процентов (ч. первая ст. 138 ТК РФ)
Привлечение работодателя к административной ответственности не освобождает его от обязанности оформить трудовой договор с работником в письменной форме. Неуполномоченный сотрудник, который допустил лицо к работе без оформления трудовых отношений, может быть привлечен работодателем к ответственности, в том числе материальной, если работодатель не признает трудовые отношения (ч. вторая ст. 67.1 ТК РФ).
Правила привлечения работника к материальной ответственности предусмотрены главой 39 Трудового кодекса. Сотрудник должен возместить работодателю нанесенный ему ущерб, возникший в связи с неправомерными действиями. При этом размер возмещаемого ущерба не должен превышать среднего месячного заработка виновного работника (ст. 241 ТК РФ).
Работодатель обязан выяснить причины возникновения ущерба. Для этого необходимо запросить от работника письменные объяснения. Если работник откажется давать объяснения, нужно составить соответствующий акт (ч. вторая ст. 247 ТК РФ).
Если размер ущерба не превышает среднего месячного заработка сотрудника, взыскать с работника причиненный ущерб можно по распоряжению работодателя. Сделать это нужно не позднее одного месяца со дня окончательного установления размера ущерба (ст. 248 ТК РФ).
Также причинитель вреда может возместить ущерб в добровольном порядке. Если виновный работник согласился добровольно возместить причиненный ущерб, он должен представить работодателю письменное обязательство.
Если месячный срок со дня окончательного установления размера ущерба истек или работник не согласен добровольно возместить ущерб, сумма которого превышает его средний месячный заработок, для взыскания ущерба работодатель должен обратиться в суд (ч. вторая ст. 248 ТК РФ).
Также неуполномоченный сотрудник может быть привлечен к другим видам ответственности – дисциплинарной или административной. В частности, на должностных лиц может быть наложен административный штраф за нарушение законодательства о труде в размере 1000–5000 рублей (ст. 5.27 КоАП РФ).
Запомните главное
Отмечают эксперты, которые приняли участие в подготовке материала:
Татьяна ВАСИЛЬЕВА,
юрист, ведущий эксперт журнала «Кадровое дело»:
– Допустить лицо к работе вправе работодатель либо его уполномоченный. Работодатель должен специально наделить своего представителя полномочиями на допуск к работе новых сотрудников. Фактический допуск к работе без ведома или поручения работодателя либо его уполномоченного представителя запрещен (ч. четвертая ст. 16 ТК РФ).
Маргарита ЕРМОЛАЕВА,
юрист, консультант, независимый эксперт (Москва):
– При допуске кого-либо к работе неуполномоченным сотрудником работодатель обязан оплатить труд фактически допущенного лица. Оплата производится за отработанное время или выполненную работу. При этом неуполномоченный сотрудник может быть привлечен работодателем к ответственности, в том числе материальной.
Документы в тему
| Документ | Поможет вам |
| Статья 12 Федерального закона от 28 декабря 2013 г. № 421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона “О специальной оценке условий труда”» (далее – Закон № 421-ФЗ) | Узнать, какие изменения, касающиеся фактического допуска работников к работе, внесены в Трудовой кодекс |
| Статьи 57, 67 ТК РФ | Вспомнить требования к содержанию и форме трудового договора |
| Статья 5.27 КоАП РФ | Узнать об ответственности за нарушение трудового законодательства |
Материал подготовила Ирина ПОДЛЕСНЫХ, начальник отдела кадров ЗАО «Агентство Надзора за Качеством» (Москва)
© Материал из Системы Кадры
Готовые решения для службы персонала на www.1kadry.ru
Дата копирования: 22.10
С уважением и пожеланием комфортной работы, Екатерина Зайцева,
эксперт Системы Кадры
Самые важные изменения этой весны!
-
В работе кадровиков произошли важные изменения, которые надо учитывать в 2019 году. Проверьте в формате игры, все ли нововведения вы учли. Решите все задачи и получите полезный подарок от редакции журнала «Кадровое дело».
Запретные документы в кадровой службе
-
Если выплатите отпускные на день позже срока, компанию оштрафуют на 50 000 руб. Уменьшите срок уведомления о сокращении хотя бы на день – суд восстановит сотрудника на работе. Мы изучили судебную практику и подготовили для вас безопасные рекомендации.
Инспекторы ГИТ и Роскомнадзора рассказали нам, какие документы теперь ни в коем случае нельзя требовать у новичков при трудоустройстве. Наверняка какие-то бумаги из этого списка есть у вас. Мы составили полный список и подобрали для каждого запретного документа безопасную замену.
Как правило, прием на работу состоит из следующих этапов: заключаем и подписываем трудовой договор с будущим сотрудником, где определена конкретная дата начала работы, и допускаем к работе. Это стандартная и привычная для всех кадровиков схема. Но жизнь вносит свои коррективы: например, отсутствует работник отдела кадров, отвечающий за подготовку трудовых договоров, или руководитель организации срочно уехал в командировку и поэтому не может подписать трудовой договор, а новому сотруднику к работе надо было приступить уже "вчера", так как под угрозой срыва оказывается срочный проект, сулящий хорошую прибыль. В этом случае на помощь приходит фактический допуск к работе, и будущий сотрудник может приступать к исполнению своих обязанностей даже без подписанного сторонами трудового договора.
Требования законодательства
Действительно, трудовое законодательство разрешает приступать к работе без подписанного сторонами трудового договора. Согласно ч. 2 трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.
При этом закон вовсе не освобождает работодателя от требования подписать с работником все необходимые для оформления приема на работу документы, а лишь дает небольшую отсрочку: при фактическом допущении к работе работодатель обязан оформить с работником трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. Кроме того, в трехдневный срок со дня фактического начала работы сотрудник должен быть ознакомлен под роспись и с приказом (распоряжением) о приеме на работу, что установлено ч. 2 .
Порядок оформления фактического допущения работника к работе не регламентируется трудовым законодательством, и ни в Трудовом кодексе, ни в каких-либо других нормативных актах не указана необходимость оформления дополнительных документов.
Рассматриваемая ситуация - исключение из общепринятого правила: "сначала - договор, после - работа". И даже если в будущем работодатель не оформит трудовой договор и не издаст все необходимые при приеме на работу документы, "обиженному" сотруднику удастся защитить и отстоять свои права, так как трудовое законодательство данные трудовые отношения считает сложившимися.
Однако лицо, принимающее решение о фактическом допущении работника к работе, должно быть наделено соответствующими полномочиями. Только в этом случае трудовые отношения могут быть признаны фактически сложившимися. На основании п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" представителем работодателя в случае фактического допущения работника к работе является лицо, наделенное полномочиями по найму работников в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора. В противном случае отношения могут быть не признаны трудовыми, работодатель имеет право отказаться и не заключать трудовой договор с ранее фактически допущенным к работе работником.
В конце 2013 г. в Федеральным законом от 28.12.2013 N 421-ФЗ была введена , устанавливающая последствия фактического допущения к работе не уполномоченным на это лицом.
Согласно этой статье, если физическое лицо было фактически допущено к работе работником, который не уполномочен работодателем давать такой допуск, и работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается признать отношения, возникшие между лицом, фактически допущенным к работе, и данным работодателем, трудовыми отношениями (заключить с лицом, фактически допущенным к работе, трудовой договор), работодатель, в интересах которого была выполнена работа, обязан оплатить такому физическому лицу фактически отработанное им время (выполненную работу).
При этом лицо, разрешившее фактическое допущение к работе, но не имеющее на это прав, привлекается к ответственности, в том числе материальной, в порядке, установленном трудовым законодательством и иными федеральными законами.
Так, например, в соответствии со ст. 11 Федерального закона от 28.12.2013 N 421-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О специальной оценке условий труда", вносящей изменения в том числе и в Кодекс РФ об административных правонарушениях, с 1 января 2015 года за фактическое допущение к работе ненадлежащим лицом будет предусмотрена административная ответственность в виде штрафа: на граждан в размере от трех тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.
Устно или письменно?
Как уже отмечалось выше, порядок оформления фактического допущения работника к работе трудовым законодательством не регламентирован. Частью 2 ст. 67 ТК РФ только установлено, что при фактическом допущении работник приступает к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.
Каким же должно быть распоряжение уполномоченного лица - устным или письменным?
Конечно, устное распоряжение о фактическом допущении работника к работе не будет противоречить законодательству, но целесообразнее оформить данный допуск письменно.
Безусловно, подготовка дополнительных документов (в том числе докладной записки, приказа о фактическом допущении к работе и пр.) достаточно трудоемкий процесс и увеличит временные затраты, необходимые для оформления приема на работу нового сотрудника. Однако в дальнейшем они помогут подтвердить законность трудовых отношений: в случае необходимости именно письменное распоряжение о допуске будет доказательством, что трехдневный срок заключения трудового договора был соблюден.
Кроме того, письменно оформленные документы подтверждают (или опровергают) факт допущения работника к работе уполномоченным на это лицом.
Оформление документов
Как правило, необходимость фактического допущения работника к работе фиксируется в докладной записке (Приложение 1) на имя руководителя организации или иного уполномоченного на это лица.
В докладной записке также указываются причины, по которым следует фактически допустить работника к работе, и определяется дата выхода на работу.
Руководитель организации или иное уполномоченное должностное лицо проставляет резолюцию на докладной записке с указанием мер, необходимых для оформления фактического допущения к работе.
Докладная записка является основанием для издания приказа о фактическом допущении к работе (Приложение 2), с которым работник знакомится под роспись. Данный приказ является приказом по личному составу, в тексте которого необходимо указать дату, с которой работник допускается к работе. Приказ подписывается руководителем организации или иным уполномоченным на это лицом.
При необходимости, в случаях, предусмотренных законом () после подписания приказа о фактическом допущении к работе будущего работника следует направить на обязательный предварительный медицинский осмотр/обследование. Перед началом работы допускаемого к работе в соответствии с ч. 3 ст. 68 ТК РФ нужно ознакомить с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами организации, связанными с предстоящей трудовой деятельностью, коллективным договором, а также, согласно ч. 2 ст. 225 ТК РФ, провести инструктаж по охране труда. Кроме того, от лица, допускаемого к работе, необходимо получить документы, перечисленные в ст. 65 ТК РФ для последующего заключения трудового договора.
Установление испытания
Условие об установлении испытания для допускаемого к работе следует обязательно зафиксировать в отдельном соглашении об испытании (Приложение 3). Данное требование указано в ч. 2 ст. 70 ТК РФ. Если сотрудник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, то, согласно этой норме, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.
Соглашение с указанием периода испытания оформляется до начала работы в письменном виде в двух экземплярах. Каждый экземпляр должен быть подписан руководителем организации или иным уполномоченным представителем работодателя и лицом, допускаемым к работе.
Оформление трудового договора
Как уже указывалось выше, трудовой договор должен быть оформлен в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе (ч. 2 ст. 67 ТК РФ).
Согласно ч. 2 ст. 57 ТК РФ обязательное условие для включения в трудовой договор - дата начала работы, поэтому в трудовом договоре с допущенным к работе сотрудником указывается фактическая дата начала работы, предшествующая дате заключения трудового договора.
В случае если стороны до начала работы заключили соглашение об установлении испытания, это условие также должно быть отражено в трудовом договоре (Приложение 4).
Трудовой договор является основанием для издания приказа о приеме на работу, в котором также указывается фактическая дата начала работы.
Трудовая книжка при фактическом допущении работника к работе оформляется и заполняется по общим правилам, предусмотренным Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225 "О трудовых книжках" и Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Минтруда РФ от 10.10.2003 N 69.
При этом дата приема на работу, проставляемая в графе 2 раздела "Сведения о работе" трудовой книжки работника, также будет опережать дату приказа-основания для приема на работу, указываемую в графе 4.
Приложение 1
Пример оформления докладной записки с предложением о фактическом допущении работника к работе
Отдел маркетинга Директору ООО "Изумрудный рай"
Ф.П. Гудвинову
Докладная записка Тетошкиной А.П.
Подготовить проект приказа о
02.06.2014 N 23 фактическом допущении к работе
────────── ──── Гудвинов 02.06.2014
На N_____ от ____
О фактическом допуске к работе
Страшилова Э.П.
В связи с производственной необходимостью, а также предстоящим участием в выставке "Драгоценные камни - 2014", прошу допустить к работе в должности ведущего маркетолога Страшилова Эраста Петровича с 03.06.2014.
Начальник отдела Дровосеков Ю.И. Дровосеков
В дело N 09-10
Бастиндова 02.06.2014
Приложение 2
Пример оформления приказа о фактическом допущении работника к работе
Общество с ограниченной ответственностью "Изумрудный рай" |
(ООО "Изумрудный рай") |
Приказ
02.06.2014 |
г. Ярославль
В связи с производственной необходимостью, а также предстоящим участием в выставке "Драгоценные камни - 2014" приказываю:
1. Допустить к работе в должности ведущего маркетолога Страшилова Эраста Петровича с 03.06.2014.
2. В срок до 05.06.2014 оформить трудовой договор со Страшиловым Э.П. в письменной форме.
Основание: докладная записка начальника отдела маркетинга Дровосекова Ю.И. от 02.06.2014 N 23.
Директор Гудвинов Ф.П. Гудвинов
С приказом ознакомлен: Страшилов Э.П. Страшилов
02.06.2014
В дело N 09-04
Бастиндова 02.06.2014
Приложение 3
Пример оформления соглашения об испытании
Соглашение
02.06.2014 |
г. Ярославль
О допущении к работе Страшилова Э.П.
Общество с ограниченной ответственностью "Изумрудный рай" (ООО "Изумрудный рай") в лице директора Гудвинова Федора Павловича, действующего на основании Устава и трудового договора от 03.07.2013 N 12/13-тд, с одной стороны и Страшилов Эраст Петрович с другой стороны заключили настоящее соглашение о следующем:
1. Страшилову Э.П., фактически допускаемому к работе в должности ведущего маркетолога с 03.06.2014, устанавливается испытание сроком 1 (один) месяц.
2. Данное соглашение составлено в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному для каждой из сторон.
Директор Гудвинов Ф.П. Гудвинов Страшилов Э.П. Страшилов
02.06.2014
Экземпляр соглашения получил Страшилов Э.П. Страшилов
02.06.2014
В дело N 09-04
Бастиндова 02.06.2014
Приложение 4
Пример оформления трудового договора при фактическом допущении работника к работе (извлечение)
Трудовой договор
05.06.2014 | N 08/14-тд |
г. Ярославль
Общество с ограниченной ответственностью "Изумрудный рай" (ООО "Изумрудный рай"), именуемое в дальнейшем "Работодатель", в лице директора Гудвинова Федора Павловича, действующего на основании Устава и трудового договора от 03.07.2013 N 12/13-тд, с одной стороны и Страшилов Эраст Петрович, именуемый в дальнейшем "Работник", с другой стороны заключили настоящее соглашение о следующем:
I. Общие положения
1.1. Работник 03.06.2014 принят в отдел маркетинга на должность ведущего маркетолога.
1.2. Работа является для Работника основной.
Приступили к работе без письменного оформления трудовых отношений? Сегодня это не редкость. Работодатель, заинтересованный прежде всего в скорейшем выполнении конкретной работы, преследует основную цель – решает производственные задачи, откладывая на потом заключение трудового договора и оформление других кадровых документов. А порой вся эта «бумажная волокита» игнорируется сознательно: недобросовестные работодатели хотят использовать чужой труд, не оплачивая его и при этом «не оставляя следов». С 1 января 2014 г. законом предусмотрены новые гарантии работникам, фактически допущенным к выполнению трудовых обязанностей без надлежащего оформления. О новых правилах фактического допущения к работе читайте в нашей статье.
Чем плохо фактическое допущение к работе?
Казалось бы, поработает сотрудник без оформления несколько дней, а потом и договор можно заключить, и документы оформить. Тем более что такая ситуация предусмотрена Трудовым кодексом РФ… Но на самом деле здесь кроются достаточно серьезные проблемы.
Проблема 1. При такой последовательности действий у сторон нередко возникают разногласия по содержанию трудового договора, оформляемого уже после того, как сотрудник начал выполнять свои обязанности. Серьезные затруднения в согласовании условий трудового договора могут обернуться и прекращением трудовых отношений, и трудовыми спорами с привлечением государственной инспекции труда или органов судебной власти.
Проблема 2. Недобросовестные работодатели, используя труд лиц, работавших в их интересах без заключения трудового договора, зачастую отказываются от выполнения каких-либо обязательств и даже не оплачивают сделанную работу. А граждане, не располагая письменными доказательствами того, что действительно работали, предпринимают отчаянные попытки защитить свои интересы в суде.
Долгое время такие «работники» фактически находились в бесправном положении, не имея реальной возможности доказать наличие трудовых отношений, несмотря на существование нормы, предусмотренной ч. 3 ст. 16 ТК РФ.
Средств для реализации признания отношений трудовыми в случае фактического допуска к работе уполномоченным на это лицом было явно недостаточно. Анализ применения судами указанной нормы на протяжении длительного времени позволяет увидеть, насколько мизерно число решений, вынесенных в пользу физических лиц, отработавших у конкретного работодателя определенное время и обратившихся в суд за защитой.
Федеральный закон от 28.12.2013 № 421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона “О специальной оценке условий труда”» (далее – Закон № 421-ФЗ) установил дополнительные средства защиты прав физических лиц, выполняющих работу в интересах работодателя без оформления возникших трудовых отношений. Так, внесены изменения в упомянутую ст. 16 ТК РФ.
Далее рассмотрим отдельные вопросы реализации права работодателя, осуществляющего фактическое допущение сотрудника к работе без оформления трудового договора, способы защиты прав сторон в случае возникновения споров, возможные риски, связанные с выбором определенной линии поведения.
Гражданско-правовой или трудовой договор - что выбрать?
Для начала отметим, что, безусловно, оптимальным способом допуска к работе является предварительное заключение трудового договора и оформление приема на работу с соблюдением общих правил, установленных ТК РФ.
Если по каким-то причинам это не получается, нужно определить характер отношений, которые возникают в связи с применением труда гражданина, желающего сотрудничать с работодателем.
Следует обратить внимание на специфику трудовых отношений, которые (в отличие от гражданских правоотношений) являются отношениями власти и подчинения. Другими словами, лицо, выполняющее работу на условиях трудового договора, находится в подчинении работодателя и обязано соблюдать действующие у него правила поведения.
В частности, следует определить, заинтересован ли работодатель:
- в постоянном присутствии этого лица на рабочем месте, определенном локальными нормативными актами организации;
- в стабильном выполнении работы, обусловленной должностной инструкцией;
- в возможности оказания непосредственного влияния на поведение работника, в том числе путем применения мер поощрения или взыскания и т. д.
Если работодателя интересует не процесс труда, а его результат, безусловно, следует заключить гражданско-правовой договор. В рассматриваемой ситуации правильнее и безопаснее, чтобы исполнитель приступил к выполнению работы после заключения письменного договора, регулирующего условия представления результатов выполненной работы, включая сроки, порядок ее сдачи, цену договора и правила расчетов. В противном случае риски заказчика весьма велики.
Если же работодателя интересует стабильное выполнение гражданином поручаемой ему работы с соблюдением установленного режима рабочего времени, то нужно заключать трудовой договор.
Правила фактического допущения работника к работе
Фактический допуск к работе будет законным при соблюдении установленных законом правил.
Правило 1. Допуск к работе может быть осуществлен только с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.
Правило 2. Необходимо заранее определить условия будущего трудового договора, согласовав его с работником.
Прием на работу в нашей компании – процедура очень формализованная. Конечно, стараемся соблюдать все требования закона и в подавляющем большинстве случаев сначала оформляем договор, издаем приказ и только после этого допускаем новых сотрудников к работе. Но бывают исключения, когда договор оформляется в течение трех дней после того, как сотрудник приступил к работе. Как фиксировать в таких ситуациях предварительные договоренности с кандидатом, чтобы потом подписание трудового договора не срывалось из-за того, что в нем оказались спорные условия?
Этот вопрос работодатель решает на свое усмотрение.
Например, сотрудник может написать заявление о приеме на работу, в котором будут зафиксированы все обязательные условия трудового договора, согласованные перед фактическим допуском к работе. Подобный документ, будучи своего рода доказательством достижения сторонами определенных договоренностей, поможет предотвратить разногласия в процессе оформления трудового договора.
Помните, что такое заявление или любое другое письменное свидетельство о предварительных договоренностях сторон не является основанием для издания приказа о приеме на работу. Согласно ч. 1 ст. 68 ТК РФ прием на работу оформляется приказом работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Содержание такого приказа должно соответствовать условиям заключенного договора
Правило 3. В силу ч. 3 ст. 68 ТК РФ работодатель обязан при приеме на работу (до подписания трудового договора) ознакомить будущего работника с локальными нормативными актами, регулирующими условия выполнения им работы, коллективным договором, действующим в организации.
На каком этапе следует провести такое ознакомление в случае допущения к работе без оформления письменного трудового договора?
По смыслу ст. 15, 16, 56 и 67 ТК РФ в совокупности следует, что такая обязанность возникает до начала фактического исполнения сотрудником обязанностей.
Если трудовой договор не был оформлен в письменном виде, то в силу ч. 2 ст. 67 ТК РФ он считается заключенным с момента, когда сотрудник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя.
Именно поэтому положение, предусмотренное ч. 2 ст. 67 ТК РФ, обязывает работодателя в случае фактического допущения сотрудника к работе в установленном порядке с соблюдением всех правил не заключить, а оформить с ним трудовой договор в письменном виде, поскольку сам договор считается уже заключенным. Эта обязанность подлежит исполнению работодателем не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения сотрудника к работе уполномоченным на это лицом.
Следовательно, ознакомление будущего сотрудника с правилами организации, регулирующими условия выполнения им трудовой функции, должно быть проведено до возникновения трудовых отношений, то есть до момента, когда трудовой договор заключен либо считается заключенным.
Отметим, что такой вывод в полной мере соответствует правовому смыслу, заложенному в нормах ТК РФ, и положениям, сформулированным Конституционным Судом РФ.
По мнению Конституционного Суда РФ, ч. 2 ст. 67 ТК РФ носит гарантийный характер и направлена на защиту трудовых прав тех работников, которые фактически приступили к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя при отсутствии оформленного в письменном виде трудового договора. Она не может рассматриваться как нарушающая конституционные права граждан (определение Конституционного Суда РФ от 15.07.2010 № 1001-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Семенова Игоря Васильевича на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации»).
Таким образом, обязанность работодателя ознакомить кандидата на работу с действующими в компании актами обусловлена реализацией права работника на свободу труда (свободу выбора). Будущий сотрудник должен быть обеспечен всей информацией, необходимой для оценки предлагаемых условий труда и принятия решения по вопросу заключения трудового договора.
Обратите внимание!
В силу ч. 1 ст. 16 ТК РФ трудовой договор является основанием возникновения трудовых отношений. Наряду с этим согласно ч. 3 ст. 16 ТК РФ основанием возникновения таких отношений служит фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.
Процедура фактического допущения к работе
Итак, трудовые отношения возникают с гражданами, которые фактически допущены к работе:
- по поручению работодателя или его уполномоченного представителя;
- с ведома работодателя или его уполномоченного представителя.
В первом случае юридически значимым является обстоятельство, подтверждающее «поручение», во втором – «осведомленность» лица, полномочного решать вопросы о приеме, переводе и увольнении работников.
В первом случае имеет место действие, которое состоит в поручении выполнения работы до оформления трудового договора. Во втором речь идет о бездействии, когда компетентное лицо знает (должно знать) о том, что гражданин приступил к исполнению трудовых обязанностей без подписания трудового договора.
Какими документами можно подтвердить поручение представителя работодателя о фактическом допуске к работе?
Доказательством может служить письменное поручение работы, подлежащей выполнению на условиях трудового договора, условия которого согласованы сторонами до начала фактического исполнения работником трудовых обязанностей.
Можно рассматривать в качестве доказательства заявление, на котором уполномоченный представитель работодателя проставляет резолюцию с поручением допустить к работе с последующим оформлением трудового договора.
Поскольку в законе не указано, что распоряжение обязательно должно быть письменным, к числу обстоятельств, имеющих значение для дела, может быть отнесено и устное распоряжение работодателя, его уполномоченного представителя, а также распоряжение, переданное в электронной форме.
Как доказать, что полномочный представитель работодателя знал о фактическом допущении к работе?
В этом случае доказательствами могут служить самые разные документы.
Например, докладная записка или иной документ, составленный руководителем структурного подразделения, кадровой службы с соответствующей визой представителя работодателя о согласовании условий исполнения претендентом на работу трудовых обязанностей.
Вносим коррективы в Правила внутреннего трудового распорядка и другие локальные нормативные акты, где упоминаются нормы о приеме на работу, в связи с изменениями в трудовом законодательстве. Как определить, кто является представителем работодателя, уполномоченным осуществлять фактическое допущение к работе? И как должны быть оформлены полномочия?
Прежде всего необходимо выяснить, кто вправе представлять интересы работодателя в трудовых отношениях с работниками организации. Кто наделен полномочиями заключать трудовые договоры, вносить в них изменения, прекращать по основаниям, предусмотренным законом? Помните: право допустить сотрудника к работе, разрешить гражданину исполнять трудовую функцию принадлежит работодателю.
В случае когда работодателем является юридическое лицо, оно всегда выступает в лице своих представителей. В нашей ситуации это лица, наделенные полномочиями осуществлять прием, перевод и увольнение работников. К числу таких представителей следует отнести прежде всего руководителя организации – это обусловлено спецификой формирования органов юридических лиц учредительными документами в соответствии с российским законодательством.
В силу п. 1 ст. 53 Гражданского кодекса РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы (единоличный и (или) коллегиальный), действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Органы юридического лица зависят от его организационно-правовой формы, их полномочия определяются учредительными документами, принимаемыми в соответствии с законодательством, подлежащим применению в зависимости от организационно-правовой формы юридического лица. Функцию единоличного исполнительного органа юрлица осуществляет физическое лицо, действующее, как правило, на основании трудового договора, заключенного с ним уполномоченным на то органом (лицом).
Таким образом, руководитель организации как представитель работодателя наделен полномочиями заключать трудовые договоры, вносить в них изменения, осуществлять прием, перевод и увольнение работников в соответствии с законом и учредительными документами.
Руководитель обособленного структурного подразделения действует на основании положения, утвержденного юридическим лицом, и выданной ему в установленном ст. 185–188 ГК РФ порядке доверенности. Трудовой договор в этом случае заключается от имени юридического лица руководителем обособленного структурного подразделения, действующим на основании указанных документов.
Наряду с руководителем полномочиями по приему, переводу и увольнению могут быть наделены и другие работники. Причем они могут нести дисциплинарную ответственность за нарушения трудового законодательства, в том числе об охране труда, при условии, что названные полномочия-обязанности предусмотрены трудовым договором (должностной инструкцией). Это обусловлено положениями ст. 60 ТК РФ, согласно которым требовать от работника выполнения обязанности, не предусмотренной трудовым договором, запрещается.